La introducción en el Derecho Penal español de los Programas de Compliance ha supuesto en ciertos aspectos una auténtica revolución tanto por su forma como por su alcance: nunca antes había existido la posibilidad de protegerse de forma previa y voluntaria, a través de un documento formal, contra la responsabilidad penal.

Sin embargo, y a pesar de la importancia que tienen los Compliance Programs y de la gran notoriedad alcanzada entre los profesionales del Derecho (profesionales, universidades, instituciones, centros de estudios, colegios de abogados…), la gran mayoría de los verdaderos destinatarios de estos “Programas” – las personas jurídicas, es decir, las empresas – los desconocen por completo o, cuando saben de su existencia, rara vez llegan a comprender exactamente qué son, cómo les afectan, qué tienen que hacer para dotarse de uno o si realmente lo necesitan.

Dejando a un lado el análisis de los motivos de esta “desconexión” entre la norma y el destinatario, desde ABBANTIA LAW FIRM  queremos poner nuestro granito de arena para ayudar a las empresas y a los empresarios a comprender qué son los Programas de Compliance Penal, dando respuesta de la forma más clara y cercana posible a las principales preguntas que nuestros clientes nos suelen hacer cuando hablamos de Compliance.

1. ¿Qué son y para qué sirven los Programas de Compliance Penal?

En la práctica, los Programas de Compliance Penal, también llamados Programas de Cumplimiento Normativa, Programas de Prevención de Delitos, o Compliance Programs son un documento creado específicamente para cada persona jurídica atendiendo a sus características concretas con el fin de alcanzar un triple objetivo: 1) la prevención de la comisión de delitos en el seno de la empresa, 2) la detección de esos delitos en el caso de que se produzcan, 3) la protección de la empresa contra una posible sanción penal.

2. ¿Son obligatorios los Programas de Compliance Penal?

No, actualmente no existe una obligación legal de implementar un Programa de Compliance en materia penal, si bien, en función del sector al que se dedique la empresa y su relación con las Administraciones Públicas nacionales y/o comunitarias, el Programa de Compliance puede llegar a ser cuasi-obligatorio para contratar con el sector público.

3. Entonces, ¿por qué son necesarios los Programas de Compliance?

Desde el año 2010 y la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, las personas jurídicas son susceptibles de ser consideradas culpables por los delitos cometidos por su personal, tanto por sus directivos como por sus empleados. Esta responsabilidad es independiente de la de la persona que materialmente comete el delito y, en aquellos casos en que a la empresa sea considerada culpable, las penas previstas van desde multas que pueden llegar a ser de millones de euros, hasta la disolución de la empresa, pasando por el cierre de locales o la imposibilidad de conseguir subvenciones o de contratar con las Administraciones Públicas.

Ante este escenario, los Programas de Compliance permiten, como se ha indicado previamente, prevenir la comisión de delitos y, en aquellos casos en que a pesar de las medidas instauradas en la empresa no alcancen a impedir el hecho delictivo, detectar el ilícito penal y proteger a la empresa ante las sanciones antes citadas.

4. ¿Qué tipo de personas jurídicas se encuentran afectadas por la responsabilidad penal y los Programas de Compliance?

Todas las personas jurídicas de capital privado que operen en el tráfico mercantil y realicen sus actividades en territorio español o que posean nacionalidad española pueden ser objeto de una sanción penal y, al mismo tiempo, pueden beneficiarse de un Programa de Compliance Penal.

Es indiferente, en principio, que la persona jurídica tenga nacionalidad española, se trate de una filial de una sociedad extranjera o que directamente nos encontremos ante una persona jurídica extranjera siempre y cuando la comisión del delito haya tenido lugar en territorio español.

5. ¿En qué consiste un Programa de Compliance?

En la práctica, un Programa de Compliance es un documento en el que se analizan, entre otros, las actividades y la organización de la persona jurídica para crear un “mapa de riesgos penal” que permita identificar los principales delitos que pueden ser cometidos en la empresa y establecer medidas preventivas para impedirlos.

Además, el Código Penal exige que en el Programa de Compliance se incluyan determinados elementos (canal de denuncias, figura del Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer, protocolos de actuación, modelos de gestión de los recursos financieros, sistema disciplinario…) que contribuyan a la eficacia del Programa y, con ello, a la prevención de actividades delictivas.

6. ¿Qué es el Oficial de Cumplimiento o Compliance Officer?

Como toda la regulación en materia de Compliance Penal, el Oficial de Cumplimiento es una figura importada que consiste en la asignación a una persona u órgano dentro de la empresa la función de supervisar la correcta adopción y ejecución del Programa de Compliance en todos sus aspectos: acciones preventivas, investigación de denuncias, informar al órgano de administración ante la comisión de delitos, etc.

Este Oficial de Cumplimiento tiene que poseer igualmente unas características determinadas (independencia, poder de iniciativa, formación) que le permitan realizar sus funciones de acuerdo con las exigencias legales, garantizándose así la eficaz aplicación del Programa.

Como excepción a lo anterior, en las empresas de pequeñas dimensiones, las funciones del Oficial de Cumplimiento pueden ser asumidas directamente por el órgano de administración.

7. ¿Cómo se realiza un Programa de Compliance?

Los Programas de Compliance deben ser realizados por personal especializado en colaboración con los distintos estamentos de la propia empresa. La metodología que empleamos en Abbantia varía en función del tamaño de la empresa, el tipo de actividades que realiza, su distribución geográfica, etc. pero siempre y en todo caso, exige una colaboración y una comunicación fluida y permanente con la empresa, ya sea con su órgano de administración o a través de la persona designada por éste para servir de enlace.

8. ¿Una vez adoptado el Programa de Compliance, es necesario hacer algo más?

Sí, el Código Penal exige no solamente la adopción sino la ejecución eficaz del Programa de Compliance. Esto implica que en el propio Programa de Compliance se deben prever una serie de actuaciones de control, supervisión, formación y, en su caso, investigación que serán posteriormente realizadas por el Compliance Officer, ya sea de forma directa o a través de terceros, y que garanticen que el Programa de Compliance se aplica de forma efectiva en la empresa.

9. ¿Cuántas de estas tareas se pueden externalizar?

La mayor parte de las actuaciones pueden ser externalizadas si bien la gestión o supervisión debe corresponder al Oficial de Cumplimiento. A modo de ejemplo, es muy frecuente que las actividades formativas se encarguen a profesionales externos. Otras tareas que pueden ser externalizadas son la gestión del canal de denuncias, el asesoramiento legal al Oficial de Cumplimiento, o la auditoría sobre el grado de cumplimiento del Programa de Compliance.

10. ¿Qué es el canal de denuncias?

El canal de denuncias es un sistema inspirado en los “whistleblowing” americanos y que permiten la comunicación al Oficial de Cumplimiento de posibles actos ilícitos cometidos en el seno de la empresa.

Existen diversas formas de configurar el canal de denuncias: gestión interna o externalización, garantizando o no el anonimato del denunciante, abierto únicamente al personal de la empresa o también a proveedores y/o clientes, etc.

11. ¿Cuánto se tarda en preparar el Programa de Compliance?

No existe un plazo genérico para todas las empresas como tampoco existe una obligación legal de preparar el Programa de Compliance en un tiempo exacto. No hay que perder de vista que los Programas de Compliance son instrumentos adaptados que responden a las necesidades y a las características específicas de la persona jurídica por lo que el tiempo para su elaboración puede variar sensiblemente en función de la persona jurídica y de sus características así como del grado de respuesta y colaboración por parte de la empresa y su personal.

En cualquier caso, y dado que nos encontramos ante un instrumento que no solamente debe ser elaborado, sino igualmente aprobado por la empresa e implementado en todos sus niveles, incluyendo las actividades formativas, de media suele ser necesario un periodo de varios meses para el completo y efectivo funcionamiento del Programa de Compliance por lo que estamos ante un instrumento que debe ser planificado con tiempo.

12. ¿Qué pasa si a pesar de haber adoptado un Programa de Compliance se comete un delito en mi empresa?

Si bien los Programas de Compliance tienen como misión principal la prevención de actos delictivos, los Programas adquieren todo su sentido para la empresa en aquellos casos en que por algún motivo las medidas preventivas han fallado y se ha cometido un delito en la empresa susceptible de generar su responsabilidad penal.

En estos casos, la Justicia analizará el Programa de Compliance de la empresa, evaluando si las medidas adoptadas eran las adecuadas para prevenir el delito cometido, si el Programa ha sido efectivamente ejecutado por la empresa y cuáles han sido los motivos por los que a pesar de existir un Programa de Compliance se ha podido cometer el hecho delictivo.

En aquellos casos en que se cumplan todos los requisitos exigidos por la Ley, el Programa de Compliance actuará como eximente, liberando a la empresa de toda responsabilidad penal que no olvidemos van desde multas hasta la disolución de la persona jurídica.

En cambio, si solo puede acreditarse el cumplimiento de una parte de los requisitos legales, el Programa de Compliance aún protegerá parcialmente a la empresa, actuando esta vez como atenuante de su responsabilidad penal.

13. ¿Puedo dotar a mi empresa de un Programa de Compliance después de la comisión del delito?

Sí, los Programas de Compliance pueden adoptarse en cualquier momento, aunque en relación al delito cometido previamente, el Programa de Compliance solamente podrá actuar en este caso como atenuante y siempre que el mismo haya sido efectivamente implementado antes de la celebración del juicio oral.

14. ¿Qué otros beneficios tienen los Programas de Compliance?

Más allá de sus efectos como eximente o atenuante de la responsabilidad penal, los Programas de Compliance ofrecen a las empresas otros beneficios indirectos como son la seguridad y tranquilidad económica de saberse protegido como mínimo parcialmente contra una multa penal, la protección de trabajadores, clientes y proveedores ante las consecuencias de una eventual sanción penal (despidos o cancelación de actividades ante el cierre de locales, pérdida de subvenciones, imposibilidad de contratar con el sector público), una mejor imagen y reputación de la empresa, mejoras en la supervisión, coordinación y distribución de responsabilidades dentro de la empresa, etc.

15. ¿Cuál es el coste de un Programa de Compliance?

Al tratarse de un instrumento específicamente diseñado en función de las características de la persona jurídica, es imposible dar a priori un coste siquiera aproximado de un Programa de Compliance. El coste en todo caso lo marcará el número de centros, departamentos, empleados y actividades de la empresa que determinarán a su vez la tipología y el número de riesgos penales frente a los cuales será necesario protegerla y las medidas preventivas a implantar.

El coste variará igualmente en función del servicio o servicios requeridos, ya que desde Abbantia Abogados estamos en situación de ofrecerles a nuestros clientes toda un abanico de servicios en función de sus necesidades que abarcan desde el diseño y la concepción inicial del Programa de Compliance, hasta la evaluación y supervisión de su efectiva ejecución, pasando por la prestación de servicios de asesoramiento al Oficial de Cumplimiento o la formación continua especializada a los distintos grupos que pueden diferenciarse dentro de la empresa (personal directivo, mandos intermedios, empleados…).

16. ¿Necesita mi empresa realmente un Programa de Compliance Penal?

La respuesta a esta pregunta dependerá de las características de la empresa, su tamaño, número de empleados y el sector o sectores en los que realice su actividad puesto que no todas las empresas necesitan un Programa de Compliance Penal. Evidentemente, de forma general, no tiene la misma necesidad – puesto que no incurre en los mismos riesgos – una empresa familiar de barrio que cuenta con uno o dos trabajadores que además son familia, que una multinacional con miles de empleados, varios centros de trabajo y que realiza su actividad a nivel internacional.

En líneas, los Programas de Compliance Penal suelen ser necesarios cuando los propietarios o administradores, por las características de la empresa, no pueden controlar todo lo que sucede en ella ya sea porque el número de trabajadores o el tipo de actividad lo impide (empresas con cierto número de trabajadores o cuya actividad exige el desplazamiento estos fuera de las instalaciones o locales de la empresa), porque existen varios centro productivos o de trabajo cuya supervisión se ha delegado, o porque todo o parte de la actividad se realiza fuera del ámbito de control de los administradores (a través, por ejemplo, de personal subcontratado).

Igualmente, en la práctica la necesidad de un Programa de Compliance Penal suele ser más importante en aquellas empresas que por su historia o tradición, tengan una especial importancia para sus administradores o propietarios puesto que los Programas de Compliance Penal contribuyen a garantizar la protección de la empresa ante hechos que podrían poner en riesgo su supervivencia en el tiempo.

En cualquier caso, no existe una norma o fórmula matemática que permita establecer cuándo es necesario un Programa de Compliance sino que es preciso llevar a cabo un análisis individualizado en cada caso.

En ABBANTIA LAW FIRM estamos siempre a disposición de nuestros clientes para evaluar junto a vosotros las características, circunstancias y necesidades de vuestras empresas y aconsejaros sobre la conveniencia o no de adoptar un Programa de Compliance y, en su caso, acompañaros a lo largo de todo el proceso para alcanzar los mejores resultados.

 

José Manuel León Sierra

Oficina de Madrid

Abbantia.com