Es común entre muchos profesionales recibir la consulta de trabajadores que, habiendo percibido el peligro de un próximo despido, plantean si la solicitud de reducción de jornada por guarda legal “blinda” su contrato e impide la extinción del mismo.

Consideramos de interés tratar los elementos de esta situación a fin de clarificar esta situación

1)      La reducción de jornada por guarda legal.

Entre otras circunstancias y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.6 del E.T, los trabajadores que tengan a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, tienen derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de esa jornada, con la disminución proporcional del salario.

Igual derecho tienen quienes precisen encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

Esta reducción de jornada constituye un derecho individual de los trabajadores y, aunque generalmente lo ejercen las mujeres, también beneficia a los hombres.

Para ello el trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará la reducción de jornada.

No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

En resumidas cuentas y refiriéndonos sólo en cuanto a la guarda legal, cualquier persona que tenga un hijo menor de 12 años puede solicitar la reducción de jornada.

2)      Efectos de la reducción de jornada por guarda legal.

Al margen de la reducción proporcional del salario a percibir (recordemos, de ½ a 1/8 del correspondiente a la jornada ordinaria), dos son las principales ventajas que obtiene el trabajador que se acoge a la reducción: a) la capacidad de elegir la concreción horaria y b) la declaración de la nulidad del despido en el caso de que este no fuera estimado procedente.

1)      En efecto, corresponde al trabajador determinar la concreción horaria y la fijación del periodo de disfrute de la reducción de jornada dentro de la suya ordinaria, aunque es de resaltar que este no es un derecho que se pueda ejercitar de manera absoluta en relación a la organización empresarial.

Es el trabajador que tiene a su cuidado a un menor la persona indicada para decidir qué horario le es más apropiado para conciliar ambas necesidades, pero debe tenerse en cuenta que se debe ejercitar “siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe” y que “su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias (…) cuando concurra, dadas las circunstancias en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente la producción o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa”.

En definitiva y conforme a la definición dada en la STSJ de Galicia de 12 de abril de 2013 “la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho del trabajador, que solo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en el caso de abuso de derecho inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa”.

2)      Si no resulta ser acreditada la causa disciplinaria alegada en la carta de despido o suficiente y formalmente correcta la causa objetiva, el despido que afecte a quien solicite o se encuentra disfrutando una reducción de jornada por cuidado de un menor de 12 años, o estén disfrutando de ellos, el despido no será declarado improcedente, sino nulo.

La declaración de nulidad del despido impone al empresario el restablecimiento de la relación laboral con el trabajador que en su día quedó rota por la decisión unilateral de despedirlo. Por tanto, el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue despedido.

3)      Abuso de esta facultad legal

Así planteadas las cosas, resulta necesario declarar que la conciliación de la vida laboral y familiar es un objetivo deseable y necesario. La Constitución Española (CE) no hace una referencia concreta a la conciliación, pero hace un llamamiento a los poderes públicos para la protección de la familia y de la infancia en su art. 39 dentro de los principios rectores de la política social y económica, por lo que dicho artículo debe servir de orientación y ha de prevalecer para solucionar cualquier duda interpretativa. El actual sistema de vida, la extendida necesidad de que los padres mantengan dos salarios, los horarios laborables poco compatibles con las necesidades derivadas de la actividad escolar de nuestros hijos precisa de un sistema legal que propicie que esa conciliación se produzca.

Pero también es cierto que una apreciable proporción de trabajadores aprovecha esta bienintencionada previsión de la norma para lograr que las ventajas derivadas de la solicitud de reducción de jornada (determinación del horario y declaración de nulidad del despido en lugar de su improcedencia) se impongan por encima de una necesidad real de conciliación familiar.

No es infrecuente la queja de los compañeros de trabajo que ven modificado su horario o turno de trabajo debido a la solicitud de otro compañero que a cambio de la pérdida de una octava parte de su salario elige turno y no emplea ni por asomo la hora obtenida en la familia sino que lo hace en otras ocupaciones.

Tampoco resulta extraño el que en la mesa del director de recursos humanos de una empresa que anuncia crisis se agolpen de forma inopinada y sorprendentemente simultáneas, peticiones de reducción mínima de jornada de aquellos que tienen hijos menores de 12 años y ven peligrar su puesto de trabajo.

Esta situación tiene su explicación en el funcionamiento del sistema procesal y en sus efectos inmediatos.

1)      Procedimiento judicial en caso de discrepancia en la concreción horaria.

Una vez realizada la solicitud, si ésta es denegada por la empresa, el procedimiento ante la jurisdicción social para el ejercicio de los derechos de conciliación se rige por lo siguientes:

1.  El trabajador dispone de un plazo de 20 días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el período de disfrute propuesto por aquél, para presentar demanda ante el Juzgado de lo social. Este trámite está exceptuado de conciliación previa. El procedimiento es urgente y de tramitación preferente.

2.  En la demanda del derecho a la medida de conciliación pueden acumularse la de daños y perjuicios causados al trabajador por la negativa del derecho o la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario puede exonerarse si da cumplimiento, al menos provisional, a la medida.

3.  El empresario y el trabajador deben llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que pueden acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

4.  La sentencia, que resultará firme, ha de dictarse en el plazo de 3 días. Contra la misma no cabe recurso alguno, salvo cuando se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas o cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía puedan dar lugar a recurso de suplicación.

La situación más habitual es la petición por parte del trabajador de una reducción de jornada realizada de forma conjunta a una propuesta de horario, siendo concedida -en la gran mayoría de los casos- por la empresa la reducción, pero pudiendo mostrar su disconformidad con la propuesta del horario.

Agotadas las posibilidades de negociación, la controversia deberá centrarse por parte del trabajador en acreditar la necesidad de ese horario concreto para la conciliación familiar y, por parte de la empresa, las dificultades organizativas que la modificación pudiera mostrar. En esta vía judicial se valorará la edad de los hijos, circunstancias familiares, horarios del centro escolar y por parte de la empresa las dificultades de coordinación, el hecho de que tenga que contratar a otra persona para cubrir su turno, el perjuicio al resto de los trabajadores o que el horario que pretenda el trabajador ausentarse sea el de más afluencia a la empresa.

Lo alegado por la empresa para la denegación del derecho es importante puesto que su persistencia injustificada puede derivar en el abono de una indemnización por daños y perjuicios.

Del común de las situaciones cabe destacar las siguientes consideraciones:

a)      Que el lógico deseo empresarial de no generar conflictividad con el trabajador solicitante que en virtud de esa misma solicitud resulta especialmente protegido, así como la amenaza de indemnización pesa más en la decisión empresarial de aceptar el cambio de horario o turno que la  existencia de un perjuicio de otro trabajador que no esté protegido.

b)      Que ningún trabajador perjudicado por el cambio de horario solicitado por el compañero que considera que abusa de su derecho, puede ser parte en el procedimiento.

c)      Que sin embargo, en caso de oposición de la empresa, en este procedimiento sí se valoran las circunstancias concurrentes en la situación personal y familiar y se contrastan con las necesidades empresariales siendo sometidas al criterio judicial.

2)      Procedimiento judicial en caso de despido de trabajador que solicita o disfruta de reducción de jornada por guarda legal.

Como ya hemos señalado, el despido -ya fuera disciplinario u objetivo- de un trabajador que solicita o disfruta de reducción de jornada por guarda legal que no fuera considerado como procedente, es declarado nulo.

El artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores señala en su apartado 4 que “cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) (…)

b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos (…)

Por tanto, ante una situación en la que se plantea la posible nulidad del despido del trabajador acogido a reducción de jornada por guarda legal cabe preguntarse si es preciso que para declararla que se acredite o al menos se aprecien indicios razonables de la existencia de móviles discriminatorios o violación de otros derechos fundamentales en la decisión empresarial.

Este asunto ha sido resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2017 en la que se determina que “la nulidad del despido con que el art.55.5 del ET protege a los supuestos de reducción de jornada por guarda legal o por cuidado directo de un familiar quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra ellos, lo que ocurriría si el despido se considerara improcedente”. Esto ha llevado a entender que lo que configura este precepto es una nulidad objetiva distinta de la nulidad por causa de discriminación y que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

Es decir, el hecho objetivo de encontrarse en situación de reducción de jornada por guarda legal conlleva de forma objetiva y automática a la nulidad del despido y no a su improcedencia, sin necesidad de vincular la decisión empresarial a móviles de discriminación o violación de derechos fundamentales.

En cuanto a los efectos, la declaración de nulidad del despido supone en la práctica para el empresario la obligación de satisfacer al trabajador unos salarios de tramitación que, dada la acumulación de trabajo en los Juzgados y la demora en los procedimientos, en muchas ocasiones pueden superar en importe la indemnización por despido. También acarrea la obligación principal de readmisión del trabajador.

Por otro lado, no es baladí el escenario judicial al que se enfrenta la empresa demandada por despido. La Estadística de Asuntos Judiciales Sociales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social es harto elocuente: el porcentaje de Sentencias en las que los despidos son declarados procedentes en España en el primer semestre de 2017 es de solo el 21,8 %. Por tanto, la posibilidad de que el despido de un trabajador que disfruta de reducción de jornada sea declarado nulo llega casi al 80%, un riesgo difícilmente soportable para un empresario que se encontraría ante el escenario de tener que readmitir a un trabajador no deseado, lógicamente desmotivado por la previa decisión empresarial, a una estructura que, o bien ha amortizado ese puesto (en caso de despido objetivo), o bien ha sido sustituido por otro trabajador que ahora resulta redundante.

Frente a esta perspectiva, es del todo punto comprensible la posición del empresario que ante la necesidad de despedir a un trabajador, desista de hacerlo en la persona de alguien sometido a reducción de jornada. Si la necesidad de despido es objetiva porque las necesidades empresariales así lo exigieran, está claro que éste se decantará por el despido de otro compañero que no está sujeto a dicha protección, aunque se trate de un trabajador más eficaz y provechoso para la empresa.

Todo ello nos lleva a las siguientes conclusiones:

a)      La nulidad del despido del trabajador que disfruta de una reducción de jornada por guarda legal es objetiva y automática. No es necesario que se encuentre vinculado a una actuación discriminatoria, basta con que cuente con un hijo menor de 12 años y haya solicitado la reducción.

b)      La protección frente a un despido es real y efectiva en razón a la disuasión que en el empresario provoca el riesgo de los efectos de la nulidad. Ello se encuentra refrendado estadísticamente.

c)      El único límite se establece en el “derivado de la buena fe” y se establece que “su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias (…) cuando concurra, dadas las circunstancias en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa. La dificultad de la prueba en contra de la presunción de la buena fe es harto conocida, por lo que se puede afirmar que el límite indicado es casi testimonial. El hecho que se vincule a la subsistencia empresarial indica la excepcionalidad de  esta posibilidad.

d)      También por el mismo medio se puede forzar el cambio de turno y horario aunque para ello sí que puede resultar preciso justificar la necesidad real de la conciliación.

e)      Frente a un abuso por parte del solicitante no cabe acción por parte de un compañero que resulte perjudicado por el cambio de horario o de turno o por resultar ser el despedido en lugar del especialmente protegido.

No es nuestra intención criticar una medida que se revela necesaria en defensa de los intereses de conciliación familiar cada vez más necesarios y que cada vez afectan a más trabajadores, pero sirvan estas líneas para advertir que la actual regulación y su interpretación jurisprudencial puede facilitar un abuso de la misma, y que la experiencia nos revela que estos recursos son en muchas ocasiones usados para fines contrarios a los que fue previstos, en flagrante perjuicio de otros trabajadores en idéntica situación pero que no han optado por el acogimiento a dicha medida.

Por ello nos atrevemos a realizar unas sugerencias para evitar este posible abuso:

1)      La vinculación de la medida a la realidad y proporcionalidad de la necesidad de conciliación en caso de despido de los trabajadores, evitando el automatismo en el efecto de la nulidad.

2)      La posibilidad de que el compañero que pudiera sentirse perjudicado tuviera participación en el proceso.

Quizá con ello pueda remitir el abuso en una norma útil y necesaria.

 

Juan Varo Jiménez

Abogado

Oficina de Madrid

Abbantia.com